聚焦《证券法》修改草案
证券市场虚假陈述,又称不实陈述,是指证券发行交易过程中不正确或不正当披露信息和陈述事实的行为。从行为方式上看,虚假陈述既包括行为人的作为,即做出背离事实真相的陈述和记载；也包括不作为,即对依法应作陈述和记载的事项未作记载和陈述；还包括不适时地披露信息
。现行《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。” 第202条关于民事责任的规定与第161条相似。这就是虚假陈述的民事责任在现行法上的依据。
草案中对《证券法》第63条有两处主要修改：一是将原文中的“承销的证券公司”改为“履行保荐职责的证券公司”；二是在条文末尾增加了“但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的发起人、股东或者实际控制人有过错的,应当承担连带赔偿责任”的规定。草案中对《证券法》第161条也有修改：一、要求“为证券的发行、上市、交易等证券业务活动”出具有关文件的专业机构和人员“应当勤勉尽责”,并将有关文件的范围扩大至“财务顾问报告、资信评级报告”；二、在条文末尾增加了“但能够证明自己没有过错的除外”。我们认为,此次修订草案关于虚假陈述民事责任的内容实际上是意图将司法实践中形成的经验上升为立法,因而可以预见,如草案得到通过,“通知”、“规定”等现行的关于虚假陈述的司法解释将继续起着与当前类似的作用,目前尚未审结的虚假陈述赔偿案件如嘉宝集团、ST同达、*ST联谊、ST圣方、东方电子、*ST广夏等案也仍然需要以它们为依据来审理。下面我们就根据修订草案和以上两个司法解释,具体分析投资者应当怎样证明有关的若干法定事实的存在,从而主张虚假陈述民事责任的成立。
一、虚假陈述行为人的认定
虚假陈述的责任主体有三类：1、发行人(即发行有关证券的公司)、保荐人；2、发行人和保荐人的董、监事、经理、“其他直接责任人员”以及为证券的发行、上市、交易等证券业务活动出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员；3、发行人的发起人、股东、实际控制人。要证明这些主体的身份通常都比较方便,依据公众媒体登载的信息就足够了,只有证明发行人的“实际控制人”存在一定难度。实际控制人是指“股份未登记在其名下,但通过股权控制关系、协议或者通过其他安排,能够决定发行人的人事、财务和经营管理政策的自然人、法人或者其他组织”,因而投资者要证明其与发行人存在股权控制关系、协议或者相当程度的人事连锁(同一人在控制方与被控制方同时担任要职)等情形,才能要求其承担虚假陈述的民事责任。
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